Référent harcèlement sexuel : deux fonctions, deux obligations distinctes et beaucoup de confusion

« Nous avons désigné notre référente harcèlement, nous sommes en règle. » Cette phrase, entendue dans la majorité des audits de conformité, cache une erreur de lecture fréquente : depuis la loi du 5 septembre 2018, il existe deux référents distincts, avec des origines, des périmètres et des employeurs différents. Beaucoup d’entreprises n’en ont désigné qu’un — ou ont désigné le mauvais.

Deux référents, deux logiques

Le référent du CSE est désigné parmi les membres de la délégation du personnel, par une résolution adoptée à la majorité des membres présents. Il existe dès lors qu’un CSE existe, donc à partir de 11 salariés. Son mandat prend fin avec celui du CSE. C’est un représentant du personnel : il agit du côté des salariés, dans le cadre de la mission générale du CSE en matière de santé, sécurité et conditions de travail.

Le référent employeur n’est obligatoire que dans les entreprises d’au moins 250 salariés. Il est désigné par la direction et sa mission est définie par le Code du travail : orienter, informer et accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes. C’est une fonction employeur, souvent portée par les RH, parfois par un membre de la QSE ou un manager formé.

Conséquence pratique : une entreprise de 300 salariés doit avoir les deux. Une entreprise de 80 salariés doit avoir uniquement le référent CSE. Et une entreprise de 300 salariés qui a désigné un référent au CSE mais aucun côté employeur reste en infraction.

Le référent n’est pas un enquêteur, ni un juge

Deuxième source de confusion : le rôle réel. Le Code du travail ne confie au référent ni pouvoir d’enquête, ni pouvoir disciplinaire, ni obligation de trancher. Ce qu’on attend de lui tient en trois verbes : accueillir, orienter, alerter.

Accueillir : recevoir la parole sans la qualifier immédiatement, sans minimiser, sans promettre une confidentialité absolue qu’il ne pourra pas tenir.

Orienter : vers le service de prévention et de santé au travail, l’inspection du travail, le Défenseur des droits, les organisations syndicales, ou le circuit interne de signalement.

Alerter : transmettre à l’employeur, qui reste seul débiteur de l’obligation de sécurité et seul compétent pour déclencher une enquête et prendre des mesures.

Un référent laissé sans formation, sans procédure écrite et sans temps dédié est un dispositif de façade. Pire, il expose l’entreprise : un salarié qui a signalé des faits à un référent inactif a signalé des faits à l’entreprise.

Ce que l’employeur doit avoir mis en place — au-delà de la désignation

La désignation n’est qu’une brique. L’obligation de prévention en matière de harcèlement suppose un ensemble cohérent :

• L’information obligatoire, affichée dans les locaux et sur le lieu d’embauche : texte de l’article 222-33 du Code pénal, coordonnées de l’inspection du travail, du médecin du travail, du Défenseur des droits et des deux référents.
• Le règlement intérieur à jour, rappelant les dispositions relatives au harcèlement moral, au harcèlement sexuel et aux agissements sexistes (entreprises d’au moins 50 salariés).
• Le DUERP intégrant explicitement le risque de harcèlement et d’agissements sexistes parmi les risques psychosociaux, unité de travail par unité de travail.
• Une procédure de signalement écrite, connue de tous, prévoyant plusieurs canaux — le canal hiérarchique seul ne suffit pas quand l’auteur présumé est le supérieur.
• Une capacité à mener une enquête interne dans un délai bref.

La définition a changé en 2022 : vérifiez vos supports

Depuis le 31 mars 2022, la définition du harcèlement sexuel dans le Code du travail est alignée sur celle du Code pénal. Deux évolutions à répercuter dans vos formations et vos documents internes.

D’abord, les propos et comportements à connotation sexiste sont intégrés à la définition, aux côtés de ceux à connotation sexuelle. Ensuite, le harcèlement de groupe est caractérisé : les faits peuvent être imputés à plusieurs personnes agissant de manière concertée, mais aussi à plusieurs personnes qui, successivement et sans concertation, savent que leurs propos ou comportements s’ajoutent à ceux d’autres. La « blague » isolée répétée par cinq collègues différents entre dans le champ.

Rappelons également que le harcèlement sexuel comme le harcèlement moral sont punis de deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende, portés à trois ans et 45 000 € en présence de circonstances aggravantes.

L’enquête interne : le moment où tout se joue

C’est là que la responsabilité de l’employeur se décide. La jurisprudence est constante : l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité s’il démontre avoir pris les mesures de prévention nécessaires et avoir réagi immédiatement dès qu’il a eu connaissance des faits. L’inaction, même de quelques semaines, est le principal facteur de condamnation.

Quelques principes structurants :

• Déclencher sans arbitrer. L’employeur n’a pas à juger de la crédibilité du signalement avant d’enquêter.
• Composer un binôme. Une enquête menée conjointement par un représentant de l’employeur et un membre du CSE — le référent CSE, typiquement — est mieux acceptée et plus difficile à contester.
• Écrire. Comptes rendus d’audition datés, relus et signés, rapport final motivé.
• Protéger la personne qui signale pendant l’enquête, sans sanctionner par anticipation la personne mise en cause.
• Ne pas exiger l’exhaustivité. Le juge admet qu’une enquête interne reste loyale même si tous les salariés n’ont pas été entendus.

Côté CSE, rappelons enfin le droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes : lorsqu’un membre de la délégation constate des faits de harcèlement, il saisit immédiatement l’employeur, qui doit procéder sans délai à une enquête avec lui.

Le point de vigilance final

Le risque juridique majeur, aujourd’hui, n’est plus l’absence de référent. C’est l’écart entre le dispositif affiché et le dispositif réellement opérationnel : un référent désigné en réunion CSE il y a trois ans, jamais formé, dont personne ne connaît le nom, et une procédure de signalement qui n’existe que dans un classeur.

Reprenez la question dans l’autre sens : si un salarié de votre entreprise subissait des faits de harcèlement demain matin, saurait-il à qui parler, et que se passerait-il dans les 48 heures ?

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